La Reforma Laboral (III Parte) La extinción contractual


Como segundas partes nunca fueron buenas y por tema de sintetizar no de cantidad, paso ahora a detallar en este post toda la modificación que ha afectado a la reforma laboral y que trata sobre el tema de los despidos.

En primer lugar matizar que estamos girando siempre sobre la misma premisa y la misma duda: cuando concurren realmente las dichosas causas económicas, técnicas, organizativas o productivas para que la empresa pueda efectuar una extinción del contrato por causas objetivas. Ahora, definitivamente, parece que alguien se moja y establece una clarificación: la situación económica negativa se entiende la existencia de pérdidas actuales o previstas o la disminución persistente de las ventas y en todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos (la interpretación literal de este pretexto no se la cree ni el propio legislador, tres trimestres es insuficiente para evaluar si un ejercicio contable, que es de doce meses, ha sido bueno o malo para la empresa, con lo cual habrá que realizar una interpretación amplia del mismo).

Vayamos al grano, está claro que para una extinción colectiva se debe presentar un Expediente de Regulación de Empleo, pues bien, al igual que para las suspensiones, se modifica el procedimiento desapareciendo la Autorización Administrativa para su aplicación (como si de un despido normal se tratase). Sinceramente, en la prática forense, quienes hemos tenido que tramitar alguno sabemos que en su inmensa mayoría se convertían en una plaza de mercadillo en dónde lejos del objetivo que se pretendía existía un vaivén de números de días de indemnización para incrementar las facturaciones a cobrar de los respectivos clientes. Conclusión, ante la ineficacia, supresión. Pues bien, el nuevo procedimiento a seguir es:

1. Solicitud a la Autoridad Laboral y, simultáneamente, la comunicación de apertura del correspondiente periodo de consultas, indicando por escrito: las causas, número y clasificación profesional de trabajadores afectados, trabajadores empleados habitualmente en el último año, periodo previsto para la realización de los despidos, criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados.

2. La Autoridad laboral comunicará la decisión empresarial a la entidad gestora de las prestaciones y solicitará informe preceptivo a la Inspección de trabajo (15 días)

3. La Autoridad laboral velará por la efectividad del procedimiento y podrá emitir advertencias y recomendaciones a las partes, que no paralizarán ni suspenderán el procedimiento.

4. Si el periodo de consultas acabara con acuerdo, el empresario remitirá copia íntegra del mismo a la autoridad laboral. En caso de desacuerdo, comunicará la decisión de despido que haya adoptado y las condiciones del mismo.

5. Cuando la extinción afectase a más del 50% de los trabajadores, se dará cuenta por el empresario de la venta de los bienes de la empresa, excepto de aquéllos que constituyen el tráfico normal de la misma, a los representantes legales de los trabajadores y a la autoridad competente.

6. Comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores (entiendo cuando no haya acuerdo), el empresario notificará los despidos individualmente a los trabajadores afectados, en la forma establecida para los despidos individuales. No obstante, deberán haber transcurrido un mínimo de 30 días entre la fecha de la comunicación de la apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido.

7. Mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado, se podrán establecer prioridades de permanencia a favor de otros colectivos, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad.

8. La decisión empresarial podrá impugnarse a través de las acciones jurisdiccionales sociales habituales (individual ante el Juzgado de lo Social o colectivo ante la Sala Social del TSJ). Ello supondrá un incremento de las tareas judiciales y una demora en la resolución de los conflictos y en la efectividad de los despidos colectivos.

9. La Autoridad Laboral podrá impugnar los acuerdos adoptados en el periodo de consultas cuando estime que estos se han alcanzado mediante fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, así como cuando la entidad gestora de la prestación por desempleo hubiese informado que el acuerdo pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal por desempleo (interesante ver cómo efectuarán ese control del acuerdo alcanzado).

10. La empresa, si el despido colectivo afecta a más de cincuenta trabajadores deberá ofrecer a los trabajadores afectados un plan de recolocación externa a través de empresas de recolocación autorizadas. Ese plan, diseñado para un periodo mínimo de 6 meses, deberá incluir medidas de formación y orientación profesional, atención personalizada al trabajador afectado y búsqueda activa de empleo. En todo caso, este apartado no será de aplicación para cuando la empresa esté inmersa en procedimiento concursal. A destacar que el coste de la elaboración de este plan y su implantación no recaerá en ningún caso sobre los trabajadores.

11. El incumplimiento de esas obligaciones o de las medidas sociales de acompañamiento asumidas por el empresario, podrá dar lugar a la reclamación de su cumplimiento por parte de los trabajadores, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que procedan.

12. Las empresas que realicen despidos colectivos e incluyan trabajadores de 50 o más años de edad, deberán realizar la aportación económica al Tesoro Público que corresponda y esté establecido legalmente.

Extinciones individuales por causas objetivas

Se modifica el artículo 52 en dos párrafos. Por un lado, para los despidos por falta de adaptación a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo se añade el hecho de que previamente el empresario deberá ofrecer al trabajador un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones operadas (requisito que ya se venía exigiendo jurisprudencialmente) y el hecho de que la extinción no podrá ser acordada hasta que hayan transcurrido dos meses desde que se introdujo la modificación o desde que finalizó la formación dirigida a la adaptación. Por otro lado, para la extinción por faltas de asistencia al trabajo y como medida correcta para evitar el absentismo en las empresas, se suprime la exigencia del índice de absentismo colectivo del 2,5%, por lo que únicamente se tendrá en cuenta el absentismo individual de cada trabajador.

En cuanto a las formalidades establecidas en el artículo 53 ET, se da una nueva redacción de forma que se considerará procedente la decisión extintiva siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubieren cumplido los requisitos formales. Con ello lo que se pretende es evitar que el magistrado a quo se convierta en empresario tomando decisiones sobre la idoneidad de la decisión extintiva o no, lo que en muchas ocasiones suponía una extralimitación de sus funciones para decidir, pese a la concurrencia de las causas legales, la razonabilidad de la decisión extintiva. Con la nueva redacción, el magistrado volverá a decidir sobre la existencia o no de causas legales para proceder a la extinción contractual, y, en caso de que no existan, se considerará improcedente el despido.

En cuanto a la improcedencia, se modifican las consecuencias establecidas en el art. 56:

– Se da la opción para que en el plazo de cinco días se opte entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades.

– El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo del trabajo, evitando con ello el cobro indebido de las prestaciones por desempleo y que, en estos casos, era el obligado al pagar el propio trabajador.

– Se eliminan los salarios de tramitación salvo dos supuestos: en caso de readmisión y si el despedido es Representante Legal de los Trabajadores o Delegado Sindical.

Asimismo, carece de sentido lo que en la práctica forense se ha denominado como “despido exprés”, ya que carece de sentido el reconocimiento de la improcedencia por parte del empresario al no devengarse los salarios de tramitación, así como desaparecen prácticamente muchos depósitos y consignaciones.

En cuanto al FOGASA, se retoca el apartado 8 del artículo 33, mediante el cual, si se producen extinciones contractuales por la vía del 51 y 52 del ET o 64 de la Ley Concursal en empresas de menos de 25 trabajadores, una parte de la indemnización que corresponda al trabajador será objeto de resarcimiento al empresario en una cantidad equivalente a 8 días (antes era del 40%) de salario por año de servicio, no siendo de aplicación cuando la extinción haya sido declarada improcedente. No obstante, hay que clarificar que parece ser que se suprime el hecho de que el trabajador reclame el diferencial directamente al FOGASA, por lo que para que pueda ser susceptible de resarcimiento, el empresario deberá acreditar y justificar que ha procedido al abono de la totalidad de la indemnización.

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