#KombatLaw – El divorcio. Legislación española vs Legislación Italiana


Como consecuencia de la globalización y la facilidad de desplazamiento entre varios ciudadanos propiciados, en mayor medida, por ese derecho comunitario a la libertad ambulatoria por el territorio de la Unión nos encontramos, cada vez más, que el conocer un único derecho o, mejor dicho, un único ordenamiento jurídico, puede resultar insuficiente, más si tratamos un mismo asunto.

Por ejemplo, siempre tenemos relaciones humanas que pueden acabar en un matrimonio, sin necesidad de entrar en detalles si se celebra por según qué rito o si el matrimonio de personas del mismo género es o no aceptado. Sin embargo, puede suceder que ese vínculo conyugal que forman esas dos personas puede decaer hasta el punto de que tengamos que tomar la difícil situación de romper esa relación, quizá provisionalmente, quizá definitivamente.

En España, por ejemplo, nuestro Código Civil diferenciamos la separación, ya sea de hecho o de derecho, como hecho de que la relación está pasando por una crisis, quizá definitiva y que en modo alguno provoca la disolución del vínculo matrimonial y por otro lado, el divorcio, que estaríamos hablando la disolución definitiva del vínculo. Pongamos un ejemplo, pues las figuras son distintas: si María se separa de su marido, José, ya sea por su propia voluntad o de mutuo o acuerdo o ya sea porque han tomado la decisión de expresarlo así en sede judicial, ambos están separados, pero siguen siendo cónyuges; mientras que si ambos tramitan el divorcio, la relación pasa a otro estatus y ambos disuelven su vínculo, como le pasa al azúcar cuando le añadimos agua y empezamos a remover. Los efectos que provocan uno y otro pueden ser similares, pero que afecta, sobretodo, a una reconciliación, ya que si ambos están separados, pueden retomar su relación con total normalidad; pero si están separados deberán, si lo desean, volver a celebrar el matrimonio de nuevo.

En otros países, esto puede ser un poco diferente pues ello dependerá de sus costumbres. Este mes he optado por la legislación italiana, la cual, si bien tiene unas figuras muy similares, contrasta en cierto modo con la legislación española.

Veamos concretamente.

De acuerdo a la legislación español, la tramitación de la separación o divorcio se podrá instar:

  • A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos los tres meses desde la celebración del matrimonio.
  • A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos los tres meses desde la celebración del matrimonio o sin necesidad de plazo cuando haya un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante, de los hijos o de cualquiera de los miembros del matrimonio

Y sin que sea preciso que pasemos por una separación para solicitar un divorcio (artículos 81 a 89 Código Civil).

Por otro lado, la legislación italiana es mucho más estricta en cuanto a la separación y el divorcio, obligando a pasar primero por la separación, a la que le da mucha más importancia hasta el punto de proveer, incluso, la reconciliación de los cónyuges. Específicamente, en el artículo 150 del código civil italiano, se admite la separación de los cónyuges (sin nada decir del divorcio) y estableciendo que puede ser judicial o consensual. Curiosamente, si bien en la legislación española, no tiene porqué existir causa alguna para pedir la separación o divorcio, en la legislación italiana, se establece:

Art. 151. Código Civil. Separazione giudiziale

“La separazione (150) può essere chiesta quando si verificano, anche indipendentemente dalla volontà di uno o di entrambi i coniugi, fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare grave pregiudizio alla educazione della prole.

Il giudice, pronunziando la separazione, dichiara, ove ne ricorrano le circostanze e ne sia richiesto, a quale dei coniugi sia addebitabile la separazione, in considerazione del suo comportamento contrario ai doveri che derivano dal matrimonio.”

Es decir, nos encontramos de entrada con una causa para pedir la separación judicial con independencia de la voluntad de los propios cónyuges: por la existencia de hechos que hagan insoportable la propia convivencia o cuando haya un grave perjuicio a la educación de los hijos. ¿Cuando nos encontramos en uno u otro supuesto? Es evidente que conforme al código civil italiano se da mucha importancia a las obligaciones de los cónyuges frente al matrimonio y sus hijos, de ahí, por ejemplo, que la mujer adopte el apellido del marido y cuando se da el divorcio, el juez pueda vetar el uso de ese apellido a la propia mujer (artícolo 156 bis). Por su lado, la separación consensuada de los cónyuges sólo devengará efectos siempre que haya sido homologada en sede judicial (Articolo 158).

Ahora bien, ¿qué sucede con el divorcio?

Pues bien, no encontramos ninguna previsión dentro del Código Civil italiano (1942) que permita el divorcio como tal, aunque sí que hay una mayor flexibilidad que en la regulación española para pedir la nulidad del vínculo matrimonial: por cualquiera de las condiciones para celebrarlo, por incapacidad, por violencia o error. Así, mientras en la legislación española es motivo para pedir la separación o divorcio sin necesidad de transcurrir el plazo, en la legislación italiana es motivo para pedir la nulidad.

La previsión del divorcio, como forma de disolución del vínculo matrimonio la encontramos en la Ley número 898 de 1 de diciembre de 1970 y se podrá pedir:

1) quando, dopo la celebrazione del matrimonio, l’altro coniuge è stato condannato, con sentenza passata in giudicato, anche per fatti commessi in precedenza.

  • all’ergastolo ovvero ad una pena superior ad anni quindici,
  • a qualsiasi pena detentiva per il delitto di cui all’articolo 564 del codice penale e per uno dei delitti di cui agli articoli 519, 521, 523 e 524,
  • a qualsiasi pena per omicidio volontario di un figlio ovvero per tentato omicido a danno del coniuge o di un figlio,
  • a qualsiasi pena per detentiva, con due o più condanne, per i diritti di cui all’articolo 582.

2) nei casi in cui:

  1. l’altro coniuge è stato assolto por vizio totale di mende a uno del delitti previsti nelle lettere b) e c) del numero 1 del presente articolo;
  2. è stata pronunciata con sentenza passata in giudicato la separazione giudiziale fra i coniugi, ovvero è stata omologata la separazione consensuale ovvero è intervenuta separazione di fatto quando la separazione di fatto stessa è iniziata almeno due anni prima del 18 dicembre 1970. In tutti i predetti casi, per la proposizione della domanda disciogliendo o di cessazione degli effetti civil del matrimonio, le separazioni devono essersi protette ininterrottamente da almeno tre anni a far tempo dalla avvenuta comparizione dei coniugi innanzi al presidente del tribunale nella procedura di separazione personale anche quando il giudizio contenzioso si sia trasformato in consensuale, ovvero dalla data certificata nell’accordo di separazione raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato ovvero dalla data dell’atto contenente l’accordo di separazione concluso innanzi all’ufficiale dello stato civile.
  3. il procedimento penale promosso per i delitti previsti dalle lettere b) e c) del presente articulo si è concluso con sentenza di non doversi procedere per estinzione del reato;
  4. il procedimento penale per inciso si è concluso con sentenza di proscioglimento o di assoluzione che dichiari no punibile il fatto per mancanza di pubblico scandalo;
  5. l’altro coniuge, cittadino straniero, ha ottenuto all’estero l’annullamento o lo scioglimento del matrimonio o ha contratto all’estero nuovo matrimonio;
  6. il matrimonio non è stato consumato;
  7. è passata in giudicato sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso a norma della legge 14 aprile 1982, n. 164″

En normas generales, conforme a la legislación italiana, se puede pedir la disolución del vínculo matrimonial cuando estemos ante un asunto penal del otro cónyuge, cuando no haya una consumación del matrimonio, por segundas nupcias en el extranjero o por el transcurso ininterrumpido de la separación de tres años.

Con esto tenemos una gran diferenciación entre la legislación española e italiana y la diferente concepción de las obligaciones matrimoniales previstas en uno y otro y la importancia dada hasta el punto que puede sorprender que en Italia, la falta de consumación del matrimonio puede ser un motivo claro de divorcio o que se exija pasar primero por una separación, lo que obliga a pensar que cuando dos personas toman la decisión de contraer matrimonio se cree en la recuperación y la rehabilitación de la convivencia y obligaciones de ambos cónyuges quedando el divorcio para cuando tras el transcurso de esos tres años, la convivencia y al relación está obligadamente rota. Ahora bien, en España, la diferenciación no está tan evidente y se puede tramitar o la separación o el divorcio, teniendo ambos prácticamente los mismos requisitos de acceso y quedando a voluntad de los cónyuges los efectos que le quieran dar específicamente al fin de la relación: se trata de un no volveremos a estar juntos con total seguridad o un quizás. Sea como fuere, la aplicación de uno u otro dependerá, sobretodo, del lugar de la concepción del matrimonio, por lo que en caso que tengamos que aplicar una legislación que no sea la española tendremos que verificar la regulación específica de ese país.

Por último, recordar que como ya argumenté en un post anterior, cabe la posibilidad de plantear el divorcio de un matrimonio celebrado en Italia, siempre que no existan hijos o no se discuta la custodia, en cualquier país de residencia gracias al Reglamento (CE) número 2201/2003 de 27 de noviembre.

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